Compliance es un método que permite al Estado prevención las malas prácticas y fomentar relaciones transparentes con las empresas contratistas.
Alejandra Hernández, pluma invitada
Ernst & Young S.A.
En el marco de este artículo nos enfocaremos en el compliance como una herramienta normativa que le permite a los Estados generar entornos más transparentes de competencia de las empresas, identificando malas prácticas y adaptándose rápidamente para minimizar la ocurrencia de conductas indeseables mediante su detección y corrección a tiempo.
El tener una cultura de contrataciones de obras públicas transparentes significa mejores ofertas y/u ofertas más económicas, por el simple hecho de reducir el riesgo asociado al proceso. En un proceso corrupto parte del precio ofertado es destinado a fines distintos, se deben tener consideraciones además sobre el riesgo reputacional y por ende el potencial rezago que se genera en el desarrollo de las obras y el deterioro de la calidad del servicio público.
Ahora bien, sobre los casos puntuales de corrupción el Estado apuesta al control represivo, desde los años 90tas existe una preocupación de los Estados sobre este tema y se han adoptado convenciones, tales como, la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales – OCDE (1997) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), la Convención Interamericana contra la Corrupción (2001).
Reglas claras
Varios Estados en América han avanzado en esta línea a través de leyes puntuales o incluso gestionando la normativa interna de cara a las buenas prácticas de compliance, tal es el caso de Brasil, a propósito de los escándalos derivados de la operación lava-jato, en dónde se identificó un esquema de desvío de recursos públicos como medida remedial se dio paso a la adopción de políticas de prevención de riesgos, cumplimiento e integridad por parte de las personas jurídicas, para obtener impactos positivos en el mercado. De igual manera Argentina, Costa Rica y Guatemala, entre otros, han adoptado un marco jurídico sobre responsabilidades de cohecho y otros delitos de funcionarios públicos.
En Guatemala se han emitido una serie de normas internas que buscan mejorar la capacidad de investigación, persecución penal y juzgamiento en casos de corrupción, tales como la Ley Contra la Corrupción, la ley contra la delincuencia organizada, la ley contra el lavado de dinero y otros activos, y la Ley de extinción de Dominio, entre otras.
Sin embargo, aún queda pendiente una amplia discusión sobre el rol de los servicios civiles encargados del empleo público y su rol en esta materia, temas asociados a las evaluaciones de desempeño, destitución de funcionarios que son denunciados en casos de corrupción y que en un corto plazo el mismo sistema los vuelve a restituir, significan un desgaste para las jerarquías institucionales y motiva la desconfianza en el sistema por quienes pueden denunciar.
Medidas básicas de Compliace
Las medidas de compliance bien adoptadas se convierten en instrumentos auxiliares de control de los actos de la administración pública, que se ven complementadas con el sector privado en la medida que sea parte integral de los requerimientos de contratación de las obras públicas, esto no solo se limita a la relación directa entre la entidad contratante y el oferente, sino que también vincula a la Contraloría, los sistemas judiciales y el Ministerio Público, lo que se posibilita en el análisis del ordenamiento jurídico.
La base de una buena gestión de compliance para el desarrollo de obra pública se basa en varios aspectos como adoptar medidas normativas de gestión de los riesgos administrativos, que contengan reglas claras, transparentes, iguales e inmodificables que permita ampliar el mercado y la diversidad de oferentes, y debe ser liderado por las autoridades superiores de las instituciones. Los ejes centrales que ha señalado la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE) sobre el compliance se resumen de la siguiente manera:
- Detección y denuncia temprana. de las infracciones, incumplimientos y denuncia a las autoridades.
- Participación de la gerencia. La alta gerencia institucional debe ser ejemplar y expresar las expectativas sobre el cumplimiento.
- Incentivos de cumplimiento. Un adecuado diseño de la remuneración incentivada debe complementar otras medidas de cumplimiento.
- Auditoría y control de los procesos corporativos. No debe acotarse a las revisiones estándar sino más bien al monitoreo activo del programa de cumplimiento, a su revisión o actualización durante su formulación y ejecución.
- Cumplimiento de terceros. Las Directrices de cumplimiento integral del Banco Mundial (World Bank Group, n.d.[75]), ofrecen orientaciones prácticas a las entidades inhabilitadas por el sistema de sanciones del Banco Mundial y dedican una parte completa a la diligencia debida de los socios comerciales.
Los países y las empresas con el incentivo de obtener ventajas competitivas, deben apostar más a garantizar la eficiencia del gasto de inversión en obras públicas de manera inteligente y eficaz, sustentado en los principios generales de la contratación pública de probidad, eficiencia, economía y buena fe que deben derivarse de las relaciones comerciales que se establezcan entre el sector público y privado, haciendo de estas prácticas un requisito fundamental de los procesos de contratación pública.
Finalmente, mencionar que las herramientas normativas son parte de la solución que en su conjunto pueden generar acciones e información valiosa que debe ser gestionada en beneficio del bienestar general y en detrimento de los actos de corrupción que solamente buscan algunos intereses particulares.
